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案例:若固定单价风险范围包括政策性调整此后


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  •   依据招标投标文件,双方认可的人工费为43元/工日;根据《建设工程工程量清单计价规范》及河南住建厅(2011)45号文件第三条、第四条规定,招标文件编制时,应明确执行人工费指导价。严禁在招标文件中强行要求单方承担无限风险,人工费风险发承包双方共同承担。发承包双方依据人工费指导价签订施工合同,还应在合同中约定施工期间的人工费风险幅度。河南省规定人工费风险幅度为±10%,根据上述规定,一审法院对鉴定机构出具的以43元/工日为基数扣除10%的风险,调整人工费合计为4426945.09元(含税,税率3.413%)的结论予以采纳。该人工费调整款项4426945.09元,应计入工程总造价。发包人认为该合同为固定价款,人工费不存在调整的意见无事实及法律依据,一审法院不予采信。

      1、双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款中包括的风险范围:……政策性调整、国安公司可以预见的因素。河南省住建厅(2011)45号文件规定的人工费调整属于政策性调整,故依据双方合同约定,该项人工费调整不应当在合同价款中扣减。

      2、河南省建厅(2011)45号文件规定:本通知自2011年10月15日起执行,执行之日前已签订合同的在建工程,可以按本通知的精神,约定未完工程量人工费的调整办法。因双方于2011年4月28日签订《建设工程施工合同》,签订时间早于河南省(2011)45号文件颁布时间,《建设工程施工合同》未约定未完工程量人工费的调整办法,故不适用河南省(2011)45号文件。

      综合以上两点,发包人主张不应支付人工费调整4426945.09元的上诉请求成立,本院予以支持。

      承发包双方《建设工程施工合同》约定,合同价款采用固定方式确定,风险范围包括政策性调整、承包人可以预见的因素等,此约定意味着风险范围之内的费用不再予以调整。从河南省住建厅就人工费计价问题发布(2011)45号通知进行指导和调整来看,人工费属于政策性调整范围,依据合同约定属于风险范围之内,因此不应再予调整。双方合同签订时间早于河南省住建厅(2011)45号通知执行时间,虽然该通知规定执行之日前已经签订的合同可按照该通知精神约定未完工程量人工费用的调整办法,但双方在该通知发布之后并未对未完工程量人工费调整办法另行约定,因此二审法院在认定人工费问题时未适用该通知,并无不当。承包人再审申请所提原判决适用法律法规错误的理由,不能成立。

      再审申请人河南国安建设集团有限公司(以下简称国安公司)因与被申请人舞钢市房地产开发公司(以下简称舞钢房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省高级人民法院(2016)豫民终471号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

      国安公司申请再审称:一、原判决适用法律法规错误。河南省住房和城市建设厅(2011)45号文件即《关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》(以下简称河南省住建厅(2011)45号通知)明确规定,严禁在招标文件中强行要求单方面承担无限风险,河南省人工费风险幅度为10%,该通知自2011年10月15日执行,执行之日前已经签订的合同可按照该通知精神,约定未完工程量人工费用的调整办法。一审法院正是根据上述法规和合同约定,委托专门的中介机构按照分段计价的方式对人工费进行了司法鉴定,而二审法院却认为上述文件不适用于本案,理由是文件在后,合同在先,该认定是错误的。二、原审关于竣工日期的认定错误。原审期间,国安公司提供的验收资料足以证明工程竣工验收的时间是2013年7月5日,而舞钢房地产公司仅出示了一张验收表,没有任何验收资料。原审中,国安公司查到国家开发银行河南分行因支付工程最后一笔工程款需要工程竣工验收报告,即向二审法院申请调取,但二审法院不予调取。判决生效后,国安公司因其他案件调取到了开发银行贷款资金支付审批表、工程款支付证书、付款工程监理简报、竣工验收报告和付款发票等,该组文件足以证明竣工日期是2013年7月,足以推翻原判决关于竣工日期的认定。三、原审诉讼程序不当。一审中,国安公司以电梯费用不含在合同价款之内为由,要求舞钢房地产公司支付,舞钢房地产公司曾请求扣除电梯费差价30.2万元,一审法院明确告知其应当提起反诉,其未提起,但二审法院却支持了其扣除电梯费差价的请求,超出了诉讼请求范围,同时剥夺了国安公司的上诉权,违反了诉讼程序。综上,国安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项以及第十一项之规定申请再审,请求撤销二审判决,支持国安公司的上诉请求。

      国安公司与舞钢房地产公司所签《建设工程施工合同》约定,合同价款采用固定方式确定,风险范围包括政策性调整、承包人可以预见的因素等,此约定意味着风险范围之内的费用不再予以调整。从河南省住建厅就人工费计价问题发布(2011)45号通知进行指导和调整来看,人工费属于政策性调整范围,依据合同约定属于风险范围之内,因此不应再予调整。双方合同签订时间早于河南省住建厅(2011)45号通知执行时间,虽然该通知规定执行之日前已经签订的合同可按照该通知精神约定未完工程量人工费用的调整办法,但双方在该通知发布之后并未对未完工程量人工费调整办法另行约定,因此二审法院在认定人工费问题时未适用该通知,并无不当。国安公司再审申请所提原判决适用法律法规错误的理由,不能成立。

      根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,对于建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期。河南省舞钢市住房和城乡建设局备案的《工程竣工验收报告》显示本案工程竣工验收日期为2014年1月15日,监理单位、设计单位、工程质量监督站出具的竣工验收情况说明等亦能证实竣工验收日期为2014年1月15日,故原判决认定该日期为工程竣工验收时间,有事实依据,并无不当。国安公司申请再审提交的证据材料是舞钢房地产公司向开发银行申请贷款以及国安公司申请支付工程款的审批手续,并不能直接证明本案工程竣工时间,更不足以推翻原判决的上述认定。至于国安公司申请再审称二审法院拒绝其调查收集证据申请的问题,二审判决对此未有表述,但即便该情况存在,因其申请调查收集的证据并非本案审理需要的主要证据,不予调取并不影响本案的审理。因此,国安公司申请再审所提原判决认定竣工日期错误的理由,不能成立。

      三、二审判决将电梯费差价30.2万元从工程价款中予以调减是否属于程序不当

      原审中,双方对于电梯费是否包含在合同价款之内存有争议,国安公司主张该费用不在合同价款之内,舞钢房地产公司应当另行支付;舞钢房地产公司则抗辩其不仅不应另行支付,电梯费差价30.2万元还应在工程款中调减。一审判决之后舞钢房地产公司又以此为由提出上诉,二审法院经审理予以支持。对于该项涉及舞钢房地产公司实体权利的请求,舞钢房地产公司以抗辩和上诉的形式提出,二审法院予以审理和支持,并不属于超出诉讼请求范围的情形,不违反法定程序。国安公司申请再审所提二审程序不当的理由,不能成立。

      综上,国安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定如下:

      上诉人河南国安建设集团有限公司(以下简称国安公司)与上诉人舞钢市房地产开发公司(以下简称舞钢房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案,国安公司于2015年2月2日向河南省平顶山市中级人民法院(以下简称原审法院)起诉,请求舞钢房地产公司:1、支付合同内工程款10307886.29元;2、支付合同外基础变更、电梯费用、人工费调整、税金调整、工程款延期支付利息(计算至2014年4月)15005965元;3、支付安装调整变更62099.6元;4、支付预算外签证1552489.5元;5、支付安全文明施工费率调整1012969.5元;6、支付结构中州杯奖金1653633元;7、承担自2014年4月至判决确定之日的利息(按未付款数额月息2%计算)。原审法院经审理,于2015年12月28日作出(2015)平民初字第37号民事判决。国安公司、舞钢房地产公司均不服,向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后,依法组成合议庭,于2016年6月2日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

      原审法院经审理查明:2011年4月,国安公司中标恒大华府拆迁安置房工程项目,4月28日,舞钢房地产公司(发包人)与国安公司(承包人)就该工程签订了《建设工程施工合同》,工程名称为恒大华府拆迁安置房工程,地点为舞钢市钢城路东侧,庙上中路北侧,规模为地上32层,地下1层,剪力墙结构,建筑面积39874.51㎡,资金来源为财政投资,工期为645天(2011年5月7日-2013年2月9日),合同价款为62269886.29元,采用固定价款方式确定,合同价款中包括的“风险范围:合同期限内除钢材、水泥(不含商品砼中的水泥)和商品砼外的其他材料物价变化、工程竣工结算时钢材、水泥(不含商品砼中的水泥)和商品砼价格涨降幅度在10%(含10%)以内、政策性调整、国安公司可以预见的因素。风险范围以外合同价款调整方法为:工程竣工结算时,由舞钢市财政投资评审中心(以下简称评审中心)根据合同文件和舞政(2008)28文进行竣工结算,所涉及到的材料价格为国安公司和舞钢房地产公司双方认可价。”工程款支付的方式和时间:(1)主楼主体工程完成至+-0.000米时,国安公司提出申请,经核实审批后,舞钢房地产公司10日内支付国安公司付款基数的10%;(2)六层结顶时,国安公司提出申请,经核实审批后,舞钢房地产公司按付款基数的15%的比率,10日内支付国安公司该阶段的进度款;(3)十二层结顶、十八层结顶、二十四层结顶和主体封顶时,国安公司提出申请,经核实审批后,舞钢房地产公司10日内按付款基数的10%支付国安公司每个阶段的进度款;(4)室内、外粉刷完成50%时,国安公司提出申请,经核实审批后,舞钢房地产公司10日内支付国安公司付款基数的7.5%;(5)室内、外粉刷全部完成时,国安公司提出申请,经核实审批后,舞钢房地产公司10日内支付国安公司付款基数的7.5%;(6)工程验收合格后,14日内付至付款基数的85%;(7)竣工结算后,14日内付至工程总结算价的90%,留10%的保修金,保修期满,6个月内无息付清余款(付款基数=合同价款-社会保障费-住房公积金-安全文明施工措施费)。安全文明施工措施费的基本费按舞钢市住房和城乡建设局考核办法拨付,现场考评分和奖励费按造价管理部门规定拨付,社会保障费和住房公积金凭有效证件支付。……。合同中第二项“工程承包范围2.2.10.电梯计算安装配合费和设备费(安装费用包括在设备费内)”,合同附件二舞钢房地产公司供应材料设备一览表中电梯由恒大置业公司提供。涉案工程于2011年5月7日开始施工。双方于2011年12月10日又签订了施工补充合同,将原合同专用条款第七项第16.2条“舞钢房地产公司供应材料设备的结算方法:项目管理单位将材料运至施工现场后,与总承包单位办理交接手续,总承包单位在10个工作日内将材料款支付给项目管理单位”修改为“甲(舞钢房地产公司)供材料(1)由恒大置业公司统一采购时,恒大置业公司将材料运至施工现场后,与总承包单位办理交接手续,总承包单位在10个工作日内将材料款支付给恒大置业公司材料款;(2)委托总承包单位自行采购时,材料单价控制在合同单价以内,减少部分从合同价款中调减,在购买前,材料质量和单价须征得建设单位和监理单位同意,否则不得使用”;双方明确施工合同专用条款第12条钢材、水泥(不含商品砼中的水泥)和商品砼价格涨降幅度超过10%(不含10%)的调整办法为:(1)钢材、水泥(不含商品砼中的水泥)价格按同期《平顶山工程造价》中的舞钢市建筑材料价格执行,不足部分按同期《平顶山工程造价》中的平顶山市区参考价执行;(2)商品混凝土价格以国安公司与商品混凝土企业签订的供货合同为准。因设计变更等双方同意延期至2013年6月15日竣工。现涉案工程已于2014年1月15日全面竣工验收。

      原审法院另查明:一、庭审中双方对合同固定价款为62269886.29元、已付工程款为5196.2万元均无异议。但双方对竣工日期存在争议。国安公司认为2013年7月5日工程竣工验收,舞钢房地产公司认为2014年1月15日竣工验收。舞钢房地产公司提交了竣工验收报告及河南省万安工程监理有限公司、核工业第五研究设计院、舞钢市建设工程质量监督站出具的竣工验收情况说明等,用以证实2013年7月5日进行了预验收,整改后于2014年1月15日进行竣工验收。

      二、双方签订的《建设工程施工合同》附件1为《房屋建筑工程质量保修书》,内容为:“一、……。二、质量保修期:双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定,约定本工程的质量保修期如下:1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限;2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;3、装修工程为2年;4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年;5、供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期;6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年;7、其他项目保修期约定如下:双方协商约定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”

      三、庭审中针对国安公司提出的诉讼请求,双方均同意由合同约定的评审中心进行竣工结算,评审中心于2015年6月15日出具了工程决算评审报告单(编号:2015-146),说明只对评审中心、咨询公司、建设方、施工方四方达成一致意见的项目出具报告,工程送审造价为70463332.67元(含合同价62269886.29元),审定工程造价为66681044.99元(含扣减考评费及奖励费后的合同价61607868.70元)。未达成一致意见的项目有:(1)人工费调整,原合同报审5109091.00元(税前价),设计变更及签证中人工费按原合同单价未调整;(2)电梯,此项报审1915560.00元(税前价);(3)安全文明施工措施费费率调整,原合同报审1012969.47元(税后价),设计变更及签证中措施费按原合同单价未调整;(4)结构中州杯奖项,此项报审1653633.04元(税后价);(5)舞钢房地产公司向国安公司索赔工期延期费189万元(税后价);(6)安全文明施工措施费中的考评费及奖励费,设计变更及签证中考评费及奖励费暂未计取;(7)工程费延期支付产生的费用,此项报审1834351.73元(税前价);(8)其它费用(深基坑论证专家论证费、因场地狭小临时用地的费用、因舞钢房地产公司未按时办理施工许可证代付罚款),此项报审35993.00元(税前价);(9)2011年8月20日防洪物资签证、2012年7月23日二次排洪沟签证、2013年1月11日工作联系单,此项报审1244507.66元(税前价)。完成主要工程内容及工程量为:(1)商混3800m3(2)钢筋225t(3)砂砾石2323m3(4)水泥232t(5)机砖34000块(6)SBS防水1420m2(7)混凝土砌块80m3……。

      原审庭审中双方对上述没有达成一致的部分提出如下质证意见:(1)关于人工费调整:评审中心说明根据合同专用条款的第六条约定,本合同采用固定价款。人工费属于政策性调整范围,包含在风险范围内,投标方在投标报价承诺书中已书面承诺,政策性调整不再调整,所以该项没有计入。设计变更部分中的涉及人工费的计取,是按双方合同约定的08定额进行计取的。国安公司质证中提出在招投标过程中已确定了人工的价格(每个人工53元),根据河南省住房和城乡建设厅(2011)45号文件《关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》[以下简称河南省住房和城乡建设厅(2011)45号文件]第三条、第四条规定,国家严禁在招投标文件中强行要求单方面承担无限风险,明文规定人工费的风险幅度最高不超过正负10%,本案工程自2011年5月施工时人工的价格为55元/工日,期间经多次调整到2013年7月已经涨到68元/工日,但是评审中心按照2008年的43元/工日计算,低于最高时的50%以上,违反了法律的强制性规定,国安公司人工调整的报价(5109091元)是按照定额根据发布的价格计算得来的。舞钢房地产公司认为依约该合同为固定价款,因此人工费不存在调整,增加工程量部分因是该合同的一部分,也不存在调整。(2)关于电梯设备费等:国安公司认为舞钢房地产公司在2011年3月23日发布招标文件明示,电梯由恒大置业公司提供,国安公司根据该文件制定的投标预算书没有将电梯列入预算,此后的合同附表中仍然明确电梯由恒大置业公司提供,双方签订的合同价格和预算书的价格相同,证明合同价是不含电梯的。舞钢房地产公司认为按照双方合同及2011年12月10日的施工补充合同,电梯是包含在合同固定价中的,见合同第4页2.2.10条及合同专用条款第28页16.2条及施工补充合同第2页第4条第2项均作出明确约定。(3)关于安全文明施工措施费费率调整:国安公司认为原投标时执行豫建设标(2006)82号文,该文规定建筑工程的安全文明措施费率为综合工日数×34元/工日×17.76%,共计164万余元。而豫建设标(2012)31号文从2012年7月开始执行新的费率标准为综合工日数×34元/工日×1.66×17.76%,该标准大幅提高了安全文明措施费的费率,等于原基数乘以1.66等于265万余元。减去合同内的164万余元,应当增加此项费用1012969.47元。舞钢房地产公司认为,国安公司提供的文件不适用于舞钢市,不应依该文件规定的安全文明措施费率计算本案的安全文明施工措施。双方在涉案工程合同中专用条款第12条第26页,已经明确约定采用固定价款的方式确认,除发生施工图纸设计变更签证等情形按照合同约定调整价外,无论市场行情和政策性调整如何变化,投标的报价均不再调整。因安全文明措施费不含于双方约定的调整范围,所以该部分不应调整。(4)关于结构中州杯奖励:国安公司认为其所建造的涉案工程获得了结构中州杯奖,根据河南省建设厅《关于建设工程实行优质优价的通知》[豫建建(2007)59号文]第三条的规定,应当获得工程造价2%的奖励(按合同价)。舞钢房地产公司认为双方在合同中未对该项进行约定,所以不存在支付问题。(5)舞钢房地产公司向国安公司索赔工期延期费189万元:国安公司认为舞钢房地产公司要求索赔工期延期费没有事实依据,该工程仅于2013年7月5日进行工程验收,舞钢房地产公司在验收表格中填写了2014年1月15日的日期,不能证明是验收日期;舞钢房地产公司认为实际竣工日期是2014年1月15日竣工,国安公司应赔偿舞钢房地产公司的损失,该损失的计算按照专用合同第19.2的规定,应支付违约金189万元。(6)关于安全文明施工措施费中的考评费及奖励费:国安公司认为该考评费及奖励费为合同内造价,且获得了该项目的荣誉证书。舞钢房地产公司对基本费和考评费已经支付,由于国安公司没有提供奖励的依据,因此不存在支付奖励费问题。(7)工程费延期支付产生的费用:国安公司认为该工程2013年7月5日验收合格后,本应于3个月内结算完毕,但舞钢房地产公司故意拖延至今,根据评审中心的初步评审,双方一致部分已有工程款1500万元拖欠达两年之久,扣除质保金外,还有1000万元工程款拖欠两年未付,根据同期银行贷款利率(年利率为9.17%)计算该部分工程款的利息为1834531.73元。而舞钢房地产公司认为己方按照每个节点支付工程款并没有拖延支付,因此国安公司所主张的1834351.73元的延期支付费用不存在。(8)关于其它费用(深基坑论证专家论证费、因场地狭小临时用地的费用、因未按时办理施工许可证代付罚款):国安公司认为由于工程在设计时存在缺陷,并且未按时办理施工许可证,导致己方支付专家论证费和代付有关施工许可证的罚款计35593元,应由舞钢房地产公司支付。而舞钢房地产公司认为论证费包括设计论证和施工论证,设计论证是舞钢房地产公司主张的,已付费;深基坑施工论证是国安公司主张的,应由国安公司承担。因对方在施工中占用人行道,临时占地费应由其承担。关于罚款是相关行政管理部门对施工单位进行的罚款,应由国安公司承担。(9)关于签证:评审中心依据是必须有三方签字认可的签证单,才能计取。该三份签证单无舞钢房地产公司签字认可,所以没有计取。国安公司认为在这次评审中有3张签证单(2011年8月20日防洪物资签证、2012年7月23日二次排洪沟签证、2013年1月11日的误工签证)共计价款1244507.66元,该三张签证单均由监理公司签证认可,并注明费用请舞钢房地产公司审核。舞钢房地产公司对上述签证不予认可,因为施工措施不到位,产生防洪抢险和二次排洪沟,这不属于设计变更的内容。关于2013年1月11日的工作联系单,该联系单不属于签证范围,也不属于设计变更范围,只是要求赔偿的问题,故不予认可。(10)关于该审定工程总造价:评审中心说明包括合同范围内和设计变更部分双方无争议的总造价,双方签订的合同固定价为62269886.29元,扣减考评费及奖励费662017.59元后,合同价为61607868.70元。注明具体内容是指最终确定的审定工程总造价(双方无争议)66681044.99元,包含合同固定价和设计变更价。

      四、2015年6月24日,国安公司向原审法院递交鉴定申请书,申请对庭审中对双方没有达成一致意见的人工费调整、安全文明施工措施费费率调整、3张签证单(2011年8月20日防洪物资签证、2012年7月23日二次排洪沟签证、2013年1月11日的误工签证)的工程价款进行鉴定。原审法院依法委托河南易诚工程咨询有限公司(以下简称易诚造价公司)对上述三部分内容进行鉴定。2015年12月12日,易诚造价公司出具舞钢市恒大华府拆迁安置房项目造价鉴定报告,结论为:(一)施工期间人工费调整:依据双方认可的工程量、施工期间的人工费调整文件、鉴定结果如下:根据《恒大华府拆迁安置房工程施工招标投标文件》及恒大华府拆迁安置房工程答疑文件,双方认可的人工费为43元/工日;以此为基数扣除10%的风险,调整合计:4426945.09元(含税,税率3.413%)。(二)安全文明施工措施费费率调整;根据豫建设标(2012)31号河南省住房和城乡建设厅《关于调整河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》中费用的通知,此项不属于调整范围;(三)2011年8月20日、2012年7月23日工程签证单,2013年1月11日工作联系单的工程价款;依据监理单位签证的签证单,此项合计:818009.92元(含税,税率3.413%)。另说明:需要特别说明的问题:1、鉴定书仅对工程造价发表意见,不对工程质量等表示意见;2、鉴定书及鉴定结果仅供委托方使用。除委托方使用外,未经易诚造价公司同意,不得将鉴定书用作其他用途及引用鉴定书内容。若改变用途或使用不当造成任何影响和后果,易诚造价公司不承担任何法律责任。

      针对上述鉴定结论,国安公司发表如下质证意见:1、关于人工费调整扣减10%风险系数其认为与双方的合同和国家规范不符,本案所涉及合同是可调价合同不是固定价合同,合同条款第26页第12条,舞钢房地产公司对此质证时仅仅念了这个条款的第一句话,第二款、第三款和第四款明确规定了合同的风险幅度,列举承担风险幅度的项目,这里面的风险仅限于钢材和水泥(不含商品混凝土中的水泥),所以,这个合同是一个可调价合同,所谓固定价部分仅仅是这两项正负不超过10%,因此人工风险系数的10%不含在风险之内。2、关于安全文明措施费调整问题,国安公司申请的只是对于该部分调整的数据而非调整与不调整,数据出来了调整与不调整由法庭决定,而鉴定报告中说此部分不予调整不当。3、对三张签证单的鉴定结论没有异议。鉴定机构针对上述质证意见答复如下:1、关于人工费调整,根据河南省住房和城乡建设厅(2011)45号文件进行调整。2、依据豫建设标(2012)31号文的规定,安全文明施工措施费的调整办法执行日期为2012年7月31日,而就本案工程主体及部分装饰工程于2012年7月31日基本完工,所以该工程的安全文明施工措施费应不予调整。

      舞钢房地产公司对上述鉴定结论的质证意见为:1、根据双方所签订的合同该人工费不存在调整问题,合同明确约定政策性调整及国安公司可以预见的因素均包含在合同价款内,结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定,及河南省豫建标定(2006)1号文的规定,凡是固定价款的合同人工费都不予调整。在答疑文件中已将原招标文件中53元/日的人工费取消,国安公司已经认可人工费为43元/日,故其要求调整价差更没有任何依据。2、按照合同约定,结合鉴定机构提供的文件的执行时间,安全文明施工措施费不应当调整。另外,关于2011年8月20日及2012年7月23日工程签证单及2013年1月11日的工作联系单的鉴定问题,舞钢房地产公司提出以下质疑:关于61050元的因汛期下雨造成的损失,其造成损失的原因是因为国安公司施工措施不到位所造成的,该损失应由国安公司自行承担。关于2012年7月23日的签证单也是因为国安建设公司施工措施不到位造成的,损失应由其自行承担。关于2013年1月11日的工作联系单所做的鉴定结果没有客观真实的证据予以支持,从该工作联系单的内容无法得出窝工8486工日(土建劳务人员窝工6804工日、水电劳务人员窝工200工日、项目部管理人员窝工1482工日)的结论。鉴定机构针对上述质证意见答复如下:1、人工费53元/日是舞钢房地产公司在投标文件中的承诺,人工费调整是根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008及河南省住房和城乡建设厅(2011)45号文件第三条、第四条的规定;2、三张签证单上均有监理单位盖章确认,作为监理单位是由业主舞钢房地产公司聘请,由监理单位进行签证,客观可信,具体由法院评判。

      原审法院认为:本案系建设工程施工合同纠纷,国安公司与舞钢房地产公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示,不违背法律法规的强制性规定,应为合法有效,对双方当事人均具有法律约束力。根据双方当事人的争议焦点,原审法院具体评析如下:

      一、关于工程总造价的问题:本案中,由于国安公司与舞钢房地产公司对合同内固定价和设计变更价未进行结算,双方约定由评审中心出具的报告单中审定工程总造价66681044.99元(双方无争议的工程造价),报告单已经庭审质证,该评审中心也出庭予以作证,真实有效且双方均予认可,故对该无争议部分的工程造价原审法院予以确认。

      国安公司与舞钢房地产公司对是否应计入工程总造价部分的以下九项内容存在争议,原审法院分别评判如下:1、人工费调整:依据《恒大华府拆迁安置房工程施工招标投标文件》及恒大华府拆迁安置房工程答疑文件,双方认可的人工费为43元/工日;根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008及河南省住房和城乡建设厅(2011)45号文件第三条、第四条的规定,招标文件编制时,应明确执行人工费指导价。严禁在招标文件中强行要求单方承担无限风险,人工费风险发承包双方共同承担。发承包双方依据人工费指导价签订施工合同,还应在合同中约定施工期间的人工费风险幅度。河南省规定人工费风险幅度为±10%,根据上述规定,原审法院对鉴定机构出具的以43元/工日为基数扣除10%的风险,调整人工费合计为4426945.09元(含税,税率3.413%)的结论予以采纳。该人工费调整款项4426945.09元,应计入工程总造价。舞钢房地产公司认为该合同为固定价款,人工费不存在调整的意见无事实及法律依据,原审法院不予采信。

      2、关于电梯设备费等:由于双方签约的合同第一部分协议书“二(安装费包括在设备费中)”而施工补充合同中“甲(舞钢房地产公司)供材料(2)委托总承包单位自行采购时,材料单价控制在合同单价以内,减少部分从合同价款中调减,在购买前,材料质量和单价须征得建设单位和监理单位同意,否则不得使用”的条款说明双方约定由国安公司承包的工程范围包括电梯设备和安装,合同固定价应包括该项费用,国安公司认为合同价不含电梯报价的意见无合同和法律依据,原审法院不予支持。

      3、关于安全文明施工措施费费率调整:依据豫建设标(2012)31号文的规定,安全文明施工措施费的调整办法执行日期为2012年7月31日,而就本案工程主体及部分装饰工程于2012年7月31日基本完工,所以该工程的安全文明施工措施费应不予调整。鉴定机构出具的该项意见符合相关政策性文件规定及本案实际,原审法院对该部分鉴定结论予以采信。

      4、关于结构中州杯奖励:因双方在合同中未对该项进行约定,所以国安公司认为其所建造的涉案工程获得了结构中州杯奖,应获得工程造价2%的奖励(按合同价)的意见无合同依据,原审法院不予支持。

      5、舞钢房地产公司向国安公司索赔工期延期费189万元:因舞钢房地产公司未提起反诉,此项不在本案的审理范围。

      6、关于安全文明施工措施费中的考评费及奖励费:根据招标文件第11页“投标人编制投标报价时应参考下列资料:h安全文明施工措施费执行豫建设标(2008)89号文、舞建(2009)316号文,……。投标人编制投标报价时,应根据规定费率足额计取,并按基本费、现场考评费、奖励费分别列项。现场考评费、奖励费按合同条款规定执行”的规定,国安公司认为该考评费及奖励费为合同内造价应予以计取的意见符合双方约定,且原审庭审中双方当事人均认可涉案工程考评费也已实际支付,故原审法院予以支持。该部分费用共计662017.59元(合同价62269886.29元-扣除考评费和奖励费后的合同价61607868.70元),亦应计入工程总造价。

      7、工程款延期支付产生的费用:根据合同第二部分通用条款33.3“舞钢房地产公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按国安公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。”的约定,涉案工程竣工后,双方一直未就涉案工程总价款进行结算,国安公司于2014年3月10日单方出具决算书,故此应以下余工程款的数额按照中国人民银行同期同类银行贷款利率从2014年4月9日计算至实际履行之日止。

      8、关于其它费用(深基坑论证专家论证费、因场地狭小临时用地的费用、因未按时办理施工许可证代付罚款):根据合同第三部分专用条款第十一项26、“补充条款:(2)国安公司负责在工程施工中涉及地材选用、地方及周边关系等方面的协调,并承担由此发生的费用…”的规定,国安公司认为其它费用应由舞钢房地产公司承担无合同依据,原审法院不予采信。

      9、关于签证:2011年8月20日、2012年7月23日工程签证单,2013年1月11日工作联系单虽系国安建设集团公司单方制作,但该三份单据上均加盖有监理公司印章,该监理单位亦是由舞钢房地产公司聘请并委托至施工现场的,故该部分工程款亦应由舞钢房地产公司支付。鉴定机构对该部分工程造价结论为818009.92元,原审法院予以支持。

      综上,原审法院认为本案涉案工程总造价应为72588017.59元(双方无争议部分的工程造价66681044.99元+调整后的人工费4426945.09元+未计取的考评费及奖励费662017.59元+三张签证单工程款818009.92元)。

      二、关于质保金:双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条第15项工程款(进度款)支付(7)部分进行了明确约定:竣工结算后,14日内付至工程总结算价的90%,留10%的保修金,保修期满,6个月内无息付清余款。双方签订的《建设工程施工合同》附件1《房屋建筑工程质量保修书》中针对工程不同部分的质量保修期做出了明确约定,并约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。根据上述约定,涉案工程的质量保证金为7258801.76元(工程总造价72588017.59元×10%),该部分质量保证金应在保修期满后6个月内由舞钢房地产公司向国安公司支付。

      三、关于下余工程款的问题。由于双方当事人在原审庭审中一致认可已付工程款为5196.2万元,故本案下余工程款应为13367215.83元(工程总造价72588017.59元-质量保证金7258801.76元-已付工程款51962000元)。

      四、关于利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”。本案中双方对涉案工程竣工验收日期存在争议。原审庭审中舞钢房地产公司提交的竣工验收报告及河南省万安工程监理有限公司、核工业第五研究设计院、舞钢市建设工程质量监督站出具的竣工验收情况说明等均能够证实2013年7月5日进行了预验收,整改后于2014年1月15日进行竣工验收,该组证据客观线日为涉案工程竣工日期。由于国安公司在诉讼请求中同时主张了工程款延期支付产生的费用,并认为应从2014年4月开始计息,该两部分诉讼请求存在重复主张,故原审法院结合本案实际,支持国安公司要求舞钢房地产公司承担欠付工程价款利息的诉讼请求,即以下余工程款13367215.83元为基数,按照中国人民银行同类同期贷款利率从2014年4月9日起计算至实际履行之日止。

      综上所述,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定,判决:一、舞钢房地产公司于判决发生法律效力之日起十日内支付国安公司工程款13367215.83元及利息(利息按照中国人民银行同类同期银行贷款利率从2014年4月9日计算至判决确定的债务人履行债务期限内履行之日止);二、驳回国安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费189775元,鉴定费22万元,两项共计409775元,由舞钢房地产公司负担364900元,由国安公司负担44875元。

      国安公司上诉称:1、电梯费不包含在合同价款内,国安公司在投标预算中没有包含电梯费,所以舞钢房地产公司应当另行支付电梯费1915560元。2、本案工程获得结构中州杯奖,舞钢房地产公司应当支付建筑造价的2%即1653633元作为结构中州杯奖励。3、本案工程竣工时间为2013年7月5日。请求改判原审判决中增加电梯费1915560元和结构中州杯奖金1653633元。

      舞钢房地产公司答辩称:1、双方合同约定电梯费包含在合同价款内,舞钢房地产公司不需要另行支付电梯费。2、双方合同没有约定结构中州杯奖励,舞钢房地产公司不需要支付该笔奖金。3、本案竣工时间为2014年1月15日。请求驳回国安公司的上诉请求。

      舞钢房地产公司上诉称:1、依据双方施工补充合同的约定,国安公司自行采购的材料单价控制在合同单价以内,减少部分从合同价款中调减。合同约定每台电梯54.5万元,四台电梯,扣除电梯实际支出的电梯费144.7万元、安装费41.1万元、运费2万元,所以欠付工程款中应当扣除电梯费差价30.2万元。2、易诚造价公司未取得《司法鉴定许可证》,鉴定不合法,鉴定费22万元不应由舞钢房地产公司承担。3、双方合同约定采用固定价款方式,且政策性调整和国安公司可以预见的因素均包括在合同价款中,不存在人工费调整,舞钢房地产公司不应当支付人工费调整4426945.09元。4、2011年8月20日的签证单、2012年7月23日的签证单上没有舞钢房地产公司的签章,且监理单位注明费用由舞钢房地产公司审核。2013年1月11日的工作联系单没有舞钢房地产公司的签章,2012年11月18日至2013年2月3日期间国安公司一直在施工。舞钢房地产公司没有签字确认三张签证单,不应当支付以上三张签证单的工程款818009.92元。5、社会保障费1935160.39元不应当支付给国安公司,应当交给相关行政主管部门。6、依据双方合同约定,竣工结算后14日内工程款付至90%,而评审中心作出工程决算评审报告单的时间是2015年6月15日,所以欠付工程款利息应当从2015年6月30日起计算。综上,请求改判舞钢房地产公司对原审判决中的7702115.40元不承担付款义务。

      国安公司答辩称:1、易诚造价公司是在法院备案的鉴定机构,鉴定报告附有该公司鉴定资质文件,原审鉴定程序合法,鉴定费应当由舞钢房地产公司承担。2、根据河南省住房和城乡建设厅(2011)45号文的规定,舞钢房地产公司应当支付人工费调差。3、2011年8月20日的签证单、2012年7月23日的签证单上、2013年1月11日的工作联系单均有监理单位签字确认,内容客观真实,舞钢房地产公司应当支付三张签证单确定的工程价款。4、电梯费用不包含在双方合同价款中,舞钢房地产公司不但不可以扣除电梯费差价30.2万元,还要向国安公司另行支付电梯费1915560元。5、舞钢房地产公司没有向相关行政主管部门缴纳社会保障费,国安公司有权要求欠付工程款中包含社会保障费。6、舞钢房地产公司至今也未按照合同约定支付工程款,其要求2015年6月30日起计息不合理。电梯费差价、社会保障费、利息起算都是舞钢房地产公司的反诉内容,原审法院询问了舞钢房地产公司是否提出反诉,舞钢房地产公司明确表示不反诉。综上,请求驳回舞钢房地产公司的上诉请求。

      根据双方当事人上诉、答辩意见,并经双方当事人同意,本院归纳本案二审争议焦点为:1、舞钢房地产公司应向国安公司支付合同项下的欠付工程款数额是多少,具体包括以下几个方面:(1)电梯费如何确定;(2)结构中州杯奖金应否支付;(3)工程何时竣工验收;(4)鉴定机构是否具备资质;(5)人工费调整应否支付;(6)三张签证单的工程价款应否支付;(7)社会保障费;2、欠付工程款的利息应如何计算。

      本院经审理,除对原审查明的事实予以确认外,另查明:1、舞钢房地产公司于2011年3月发出的招标文件第2.2.10条约定:招标范围:电梯计算安装配合费和设备费(安装费用包括在设备费内,电梯电源算至电梯控制箱,电梯控制箱属电梯配套设备,不计算)。

      2、舞钢房地产公司与国安公司签订的《建设工程施工合同》附件2《发包人供应材料设备一览表》(《工程甲供材料价格表》)约定:电梯品牌为奥的斯,电梯单价暂定54.5万元。

      3、国安公司在原审期间提交其与西子奥的斯电梯有限公司签订的《设备买卖合同》、其与河南奥新电梯有限公司签订的《设备安装合同》及发票,证明其为本案项目工程购买了四台奥的斯电梯,电梯设备费144.7万元,电梯安装费41.1万元,运费2万元,共计187.8万元。舞钢房地产公司对以上证据均予认可,但认为电梯费包含在合同价款内。

      4、原审法院于2015年7月9日组织国安公司和舞钢房地产公司的质证笔录显示,舞钢房地产公司要求从工程价款中扣除电梯费差价。

      5、舞钢房地产公司向本院提交了舞钢市住房和城乡建设局备案的《工程竣工验收报告》,显示竣工验收日期为2014年1月15日。国安公司对该份证据不予认可。

      6、易诚造价公司作出的鉴定报告附有河南省住房和城乡建设厅向易诚造价公司颁发的《工程造价咨询企业乙级资质证书》(资质证书号:乙5),工程造价咨询业务范围包括:(三)建设项目合同价款的确定(包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核);合同价款的签订与调整(包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算)及工程款支付,工程结算及竣工结(决)算报告的编制与审核等。舞钢房地产公司对该《工程造价咨询企业乙级资质证书》的真实性没有异议。

      本院认为:舞钢房地产公司与国安公司签订的《建设工程施工合同》、施工补充合同均系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。

      一、关于电梯费的问题。1、双方签订的《建设工程施工合同》约定:工程承包范围包括电梯计算安装配合费和设备费(安装费用包括在设备费内)。舞钢房地产公司在招标文件中明确:招标范围包括电梯安装配合费和设备费(安装费用包括在设备费内)。根据招标文件及《建设工程施工合同》的约定,电梯设备费、安装费和安装配合费包括在工程价款内。国安公司关于电梯费不包含在合同价款内、舞钢房地产公司应当另行支付电梯费的上诉请求缺乏事实依据,本院不予支持。2、依据双方签订的施工补充合同的约定,甲供材料委托总承包单位自行采购时,材料单价控制在合同单价以内,减少部分从合同价款中调减。依据双方签订的《建设工程施工合同》附件2《发包人供应材料设备一览表》(《工程甲供材料价格表》)的约定,电梯单价暂定54.5万元。依据双方《建设工程施工合同》、施工补充合同的约定,电梯作为甲供材料由国安公司自行采购,材料单价应控制在合同单价54.5万元以内,减少部分应当从合同价款中调减。国安公司共采购四台电梯,电梯设备费、电梯安装费、运费共计187.8万元,减少部分共计30.2万元(54.5万元×4-187.8万元)应当从合同价款中调减。舞钢房地产公司主张在合同价款中调减30.2万元电梯费差价30.2万元的上诉理由成立,本院予以支持。舞钢房地产公司在原审法院于2015年7月9日组织的质证中提出调减电梯费差价的请求,故国安公司关于舞钢房地产公司在原审期间未对电梯费差价提出请求的答辩理由缺乏事实依据,本院不予支持。

      二、关于结构中州杯奖金应否支付的问题。依据河南省建设厅《关于建设工程实行优质优价的通知》[豫建建(2007)59号文]第三条的规定,建设单位对工程项目提出创优要求的,中标后建施双方应在施工承包合同中对优质优价进行具体约定。因双方签订的《建设工程施工合同》对优质优价没有具体约定,故国安公司要求舞钢房地产公司支付结构中州杯奖金的上诉请求缺乏合同依据,本院不予支持。

      三、关于工程竣工验收日期问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合同的,以竣工验收合格之日为竣工日期。舞钢市住房和城乡建设局备案的《工程竣工验收报告》显示本案工程竣工验收日期为2014年1月15日,且监理单位、设计单位、工程质量监督站出具的竣工验收情况说明等均能够证实竣工验收日期为2014年1月15日,故应以2014年1月15日为工程竣工验收日期。国安公司主张竣工验收日期为2013年7月5日的上诉请求缺乏事实依据,本院不予支持。

      四、关于鉴定机构资质问题。根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定,国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的,从其规定。第三条规定,国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。建设工程造价鉴定不包含在上述实行登记管理的鉴定人和鉴定机构范围内,故进行工程造价鉴定的鉴定机构并不必须持有司法部门办法的《司法鉴定许可证》。易诚造价公司持有河南省住房和城乡建设厅颁发的《工程造价咨询企业乙级资质证书》,具有鉴定资质。舞钢房地产公司关于易诚造价公司未持有《司法鉴定许可证》、不具有鉴定资质的上诉理由缺乏事实及法律依据,本院不予支持。

      五、关于人工费调整应否支付的问题。1、双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款中包括的风险范围:……政策性调整、国安公司可以预见的因素。河南省住房和城乡建设厅(2011)45号文件规定的人工费调整属于政策性调整,故依据双方合同约定,该项人工费调整不应当在合同价款中扣减。2、河南省住房和城乡建设厅(2011)45号文件规定:本通知自2011年10月15日起执行,执行之日前已签订合同的在建工程,可以按本通知的精神,约定未完工程量人工费的调整办法。因双方于2011年4月28日签订《建设工程施工合同》,签订时间早于河南省住房和城乡建设厅(2011)45号文件颁布时间,《建设工程施工合同》未约定未完工程量人工费的调整办法,故不适用河南省住房和城乡建设厅(2011)45号文件。综合以上两点,舞钢房地产公司主张不应支付人工费调整4426945.09元的上诉请求成立,本院予以支持。

      六、关于三张签证单的工程价款应否支付的问题。2011年8月20日、2012年7月23日工程签证单,2013年1月11日工作联系单均加盖有监理单位印章,由监理单位确认工程量,并且监理单位注明“费用请舞钢房地产公司审核”。虽然舞钢房地产公司未及时审核费用,但是不能否认工程量变更的事实。在舞钢房地产公司、国安公司无法确定三张签证单对应工程价款的情况下,原审法院委托鉴定机构鉴定该部分工程造价为818009.92元符合法定程序。舞钢房地产公司关于不支付三张签证单工程价款818009.92元的上诉理由缺乏事实依据,本院不予支持。

      七、关于社会保障费应否支付的问题。社会保障费属于工程价款的组成部分,应由建设单位支出,建筑企业收取。舞钢房地产公司应当向相关行政主管部门缴纳社会保障费却没有缴纳,故舞钢房地产公司应当将社会保障房作为工程价款的组成部分支付给国安公司。舞钢房地产公司主张在工程价款中扣除社会保障费的上诉请求不成立,本院不予支持。

      八、关于利息起算时间问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定:利息从应付工程价款之日计付。根据双方《建设工程施工合同》关于工程款支付的约定,应付工程价款之日为竣工结算后14日内付至工程总结算价的90%。但是国安公司起诉请求自2014年4月9日起计息,晚于应付工程价款之日,原审法院依据国安公司的主张判决利息自2014年4月9日起计付并无不当。舞钢房地产公司主张利息从2015年6月30日起计付的上诉请求缺乏事实及法律依据,本院不予支持。

      本案工程总造价应为67859072.5元(双方无争议部分的工程造价66681044.99元-电梯费差价302000元+未计取的考评费及奖励费662017.59元+三张签证单工程款818009.92元)。质量保证金为6785907.25元(工程总造价67859072.5×10%)。舞钢房地产公司欠付国安公司工程款9111165.25元(工程总造价67859072.5元-质量保证金6785907.25-已付工程款51962000元)。

      综上,原审判决关于电梯费差价的事实认定不清,关于人工费调整适用法律不当,本院予以纠正。国安公司的上诉理由不成立,本院不予支持;舞钢房地产公司关于电梯费差价、人工费调整的上诉理由成立,本院予以支持,其他上诉理由不成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:

      一、维持河南省平顶山市中级人民法院(2015)平民初字第37号民事判决第二项;

      二、变更河南省平顶山市中级人民法院(2015)平民初字第37号民事判决第一项为:舞钢市房地产开发公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付河南国安建设集团有限公司工程款9111165.25元及利息(利息按照中国人民银行同类同期银行贷款利率从2014年4月9日计算至判决确定的债务人履行债务期限内履行之日止)。

      如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

      一审案件受理费189775元,由河南国安建设集团有限公司负担131351元,由舞钢市房地产开发公司负担58424元;二审案件受理费101122元,由河南国安建设集团有限公司负担75733元,由舞钢市房地产开发公司负担25389元;鉴定费22万元,由河南国安建设集团有限公司负担152271元,由舞钢市房地产开发公司负担67729元。

 



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